A possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo da PIS/COFINS, nova tese do século?

  No ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Tema 69 do Recurso Extraordinário nº 574706 que ficou conhecido pelos tributaristas como a tese do século que dispôs sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS.

Diante disso, inúmeros contribuintes foram beneficiados com a tese, principalmente aqueles que ingressaram com as ações judiciais antes da data de 15 de março de 2017, data de julgamento da tese, tendo em vista que a Corte Suprema em 2021 modulou os efeitos da decisão para que somente os contribuintes que ingressaram com a ação antes da data do julgamento obtivessem o benefício da restituição dos tributos pagos a maior nos últimos 5 anos.

Neste ano de 2024, será julgada pelo STF o que pode ser considerada como a nova tese do século, isto é, a possibilidade ou não de se excluir o ISS da base de cálculo do PIS e COFINS. Em síntese, se discute a constitucionalidade ou não da inclusão do ISS com base nos artigos 1, 18, 60, § 4º,145, § 1º, 146-A, 151,170, IV e 195, I, b, todos da Constituição Federal.

Cumpre ressaltar que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é pago pelos prestadores de serviços como academias, funerárias, clínicas médicas, agências de viagens, cursos, hotéis, dentre outros serviços dispostos na Lei Complementar nº 116/2003. Além disso, o tributo é de competência municipal e incide sobre o valor do serviço prestado.

Já o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são contribuições sociais de competência federal que incidem sobre a receita ou faturamento bruto da empresa.

O julgamento da possível nova tese do século será realizado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 118 referente ao Recurso Extraordinário nº 592616 que está marcado para o dia 28/08/2024. Até o momento há 4 votos favoráveis ao contribuinte, incluindo o voto do relator Ministro Celso de Mello, já aposentado, permitindo a exclusão do ISS da base de cálculo da PIS e da COFINS, mas também há 4 votos contrários dos demais ministros. Nesse sentido, a votação segue empatada. Cabe salientar que hoje o relator do caso é o ministro Nunes Marques.

Sendo assim, as empresas que sejam prestadoras de serviço e que estejam no regime tributário do lucro real ou do lucro presumido podem pleitear judicialmente a exclusão do ISS da base de cálculo da PIS e COFINS. Ademais, podem pedir a restituição ou compensação dos tributos recolhidos a maior nos últimos 5 anos.

Cabe lembrar que o ajuizamento do mandado de segurança é uma das hipóteses mais viáveis para os contribuintes, visto que não enseja o pagamento de honorários de sucumbência no caso de insucesso da ação, mas, sim, apenas o pagamento das custas processuais.

Portanto, está aberta uma nova oportunidade tributária para as empresas prestadoras de serviços que talvez seja a mais nova tese do século. Logo, é importante o ajuizamento da ação o mais breve possível, em razão da possibilidade da Corte Suprema modular os efeitos de sua decisão, permitindo, por exemplo, que somente os contribuintes que tenham ajuizado a ação antes da data de julgamento, como já ocorreu no caso anterior da tese do século, tenham direito de reaver os últimos 5 anos dos tributos pagos a maior.